新祥旭考研官网 http:/www.xxxedu.net/辽宁大学 2017 年法学考研真题解析（法理）1.简述法的渊源与法的形式的关系。（10 分）法的形式是法的渊源不可或缺的要素之一。法的渊源是同法的效力相联系的法的表现形式，其包含两个不可分割的要素：一是法的渊源与法的效力直接联系，二是具有法律效力的规范性文件与非规范性文件都必须有一定的法律表现形式。以往有学者对“法的渊源”这一概念提出过质疑。凯尔森把“法的渊源”说得毫无用处，认为“法的渊源”一词含糊不清，应该用一个有明确含义的词去替代它。庞德则在此基础上直接用“法的形式”取代“法的渊源”。我国也曾使用过“法的形式”一词，后来改为“法的渊源”。因为根据法的渊源的科学内涵，“法的形式”一词尚不能充分揭示“法的渊源”一词的内涵，“形式”一语也难以与“法的效力”直接联系在一起。我国学界对“法的渊源”的解释尚未达成理论上的共识。关于此问题，主要有以下两种观点：即“立法中心主义说”与“司法中心主义说”。前者把“法的渊源”看成是立法机关制定法律所依据的材料，主张把“法的渊源”与“法的形式”分开。后者却认为法源之法特指法官用于裁判的法律。双方都有一定道理，也都有不足。因此，应将二者结合起来。综上，法律文件的内容与形式是统一的，凡有法律文本的法，均有一定的表现形式。这是法的渊源不可或缺的条件。2.简述法的效力位阶的含义与解决法的效力冲突的原则和方法。（10 分）法的效力位阶，也称法的效力等级，其含义是在一国的法律体系中由于制定或认可法律的国家机关地位高低不同而形成在效力范围上的等级差别。一般讲，制定或认可法律的国家机关的地位高，其创制的法律文件的等级就高；还有，其制定的程序严格，其法律的效力等级在多数情况下就高。法律效力的冲突直接影响甚至破坏国家法制的统一，这是现代法治国家必须解决的法律问题。解决法的效力冲突，一般适用如下原则：第一，根本法优于普通法。这里专指成文法国家，其根本法是宪法，它是该国立法基础，其法律效力最高，普通法必须以它为基础，不能与之相抵触。第二，上位法优于下位法。这是法治国家解决法的效力冲突的通例。第三，新法优于旧法。此规则的适用是有条件的，即只有处于同一位阶的法律才能适用，新法不能优于比其位阶更高的法的效力；第四，特别法优于一般法。这一原则的适用需注意一个条件，即必须是同一主体制定的法才能适用此规则。如果按照上述四个原则解决效力冲突还存在问题，我国宪法及立法法有关规定，采取以下方法解决：一是依法裁决；二是由法定机关改变或撤销；三是进行备案与审查。在法治国家，解决法的效力冲突还有法律系统化的方法，如法规清理、法律编纂等。这些方法不仅可以解决法的效力冲突问题，而且有利于法治的实现。但这些方法需要较长的时间，在我国解决法的效力冲突的问题，大都依循上述四个原则和三个特殊的解决方法。3.简述法律关系与一般社会关系的区别。（10 分）新祥旭考研官网 http:/www.xxxedu.net/所谓法律关系，即以法律规范为基础形成的、以法律权利与法律义务为内容的社会关系。法律关系虽属于社会关系的范畴，但法律关系作为一种特殊的社会关系与一般社会关系相比具有以下几点区别：第一，法律关系形成的前提是法律规范，而一般社会关系的形成不需以此为前提。如果不存在相应的法律规范，就不会出现相应的法律关系。有些社会关系，如友谊关系、恋爱关系等，通常不宜适用法律进行调整，这些关系的产生也不需要以法律规范的存在未为前提。此外，有些社会关系虽适合于法律的调整，甚至急需得到法律的调整，但由于国家还未制定相应的法律规范，因此这类社会关系也不是法律关系。可见，法律关系的形成和有序运转与作为前提性的法律规范息息相关，法律规范是否合理直接影响着法律关系是否能够顺利形成和运转。第二，法律关系是法律意义上的主体之间的关系，一般社会关系是一般意义上人与人之间的关系。法律意义上的主体是组成法律关系不可或缺的要素。一般意义上的主体只有经过法律的承认进而成为法律认可的主体，才能成为法律关系的一部分，才能拥有法定的权利并承担相应的义务，也只有这样，其才能够通过自由意志对是否建立法律关系或建立何种法律关系进行选择，进而影响法律关系的变动。第三，法律关系以权利义务为内容，一般社会关系则依据习惯、道德、宗教等行为规范形成的。这是法律关系与一般社会关系的主要区别。在各种社会关系中，只有法律关系才是一种肯定的、明确的权利义务关系。习惯是人们惯常的行为模式，依习惯建立的社会关系无所谓权利义务的问题。依据道德和宗教形成的社会关系，虽然有时其对行为模式加以明确的规定，但依据二者形成的社会关系均以附加义务为特点，并没有关注与权利相关的内容。4.简述辩证推理及其在司法过程中适用的具体情况。（10 分）辩证推理，又称实质推理，此概念与形式推理相对，指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。辩证推理是在缺乏结论得以产生的确定无疑的法律与事实的情况下进行的推理。在前提明确的情况下，一般不适用辩证推理。司法过程中，辩证推理一般产生于以下几种情况：第一，法律没有明文规定，但对如何处理存在两种个对立的理由。第二，法律虽有规定，但它的规定过于原则、模糊，以至可以根据同一规定提出两种对立的处理意见，需要法官从中加以判断和选择。第三，法律规定本身就是矛盾的，存在两种相互对立的法律规定，法官同样需要从中加以选择。第四，法律虽然有规定，但是，由于新的情况的出现，适用这一规定明显不合理，即出现合法与合理的冲突。在适用辩证推理得出司法结论的过程中，法官必须在对两种都有根据的陈述加以比较之后，进行选择。而法官选择的依据是一定的价值观和法律信念。其必须从政策、公理、公共道德、习俗等方面出发，综合考虑与平衡，在相互冲突的价值之间确定处于优先地位的价值。可见，辩证推理较形式推理相比对法律职业者提出了更高的要求，他们必须谨慎地确定、选择适用于案件推理的法律渊源、法律规范及其他规则，以使推理的结果经得起历史的检验。新祥旭考研官网 http:/www.xxxedu.net/辩证推理并不是法官非理性主义的恣意价值判断。尽管法官在选择时难以避免情感因素甚至偏见的影响，但是只要规制辩证推理过程的法律制度（例如法律程序）是完善的，通过辩证推理获得的结论便是理性的。辩证推理有利有弊，我们应警惕其潜在的存在恣意判断的可能。如果辩证推理成为法官恣意裁判的壁垒，其必将会对司法公正与法治造成破坏。因此，需要通过有效的制度构建，对司法过程中的辩证推理加强规制与监督，以防止司法权的滥用。同时，我们应该看到辩证推理合理运用的益处，即其赋予了法官一定程度的自由裁量权，使司法活动能够适应新情况，解决新问题，并间接推动了法律的发展。论述题1.结合立法法，谈谈如何理解立法的科学原则。（15 分）我国立法法第六条规定：“立法应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。”可见，立法法确立的立法的科学原则，使这一原则可凭借法律的力量在立法实践中予以推行。不过，立法法主要是确立了立法应从实际出发和立法应科学合理地配置权利和权力资源，而没有对立法科学原则作出比较完整的规定。随着我国立法的进一步发展，这一原则的法定制度应进一步完善。立法的科学原则问题，也就是立法的科学化和现代化问题。现代立法应是科学活动。坚持立法科学原则，有助于产生建设现代法制国家所需要的高质量的良法，有益于尊重立法规律、克服立法中的主观随意性和盲目性，也有利于避免或减少错误和失误，降低成本，提高立法效益。所以现代国家一般都重视遵循立法科学原则，足以见得立法科学原则对一国法律质量的重要意义。具体来说，立法的科学原则包含以下三个层面的内容：第一，要实现立法观念的科学化与现代化。要把立法当成科学来看待。要积极生产足够数量的具体的科学的立法观念和理论，从正面影响立法。消除是似而非、贻误立法的过时观念与新潮观念。构造立法蓝图，作出立法决策，采取立法措施，应自觉运用科学理论来指导。对立法实践中出现的问题和经验教训，应给予科学解答和理论总结。立法实践主要是摸索的实践和试验的实践而不是自觉的实践，因此，立法常常付出沉重的代价和高昂的学费。正是以上问题需要解决，科学的立法观念才显得极具价值。第二，要实现立法制度的科学化与现代化。立法制度的科学化与现代化，需要建立科学的立法权限划分体制、立法主体设置体制、立法运行体制。科学的立法体制乃至整个立法制度，应合乎社会发展的规律和立法发展规律，应合乎国情和民情，应合理、适当和完善。第三，要实现立法方法、策略与技术的科学化与现代化。从方法上说，在立法中要坚持从实际出发和注重理论指导相结合，客观条件与主观条件相结合，原则性和灵活性相结合，稳定性、连续性与适时变动性相结合，总结借鉴和科学预见相结合，中国特色与国际大势相结合。从策略上说，要正确处理立法的超前、滞后和同步关系；要按照客观规律的要求确立立法指标；要尽可能选择最佳立法形式、内容和最佳法案起草者；要顾及全局并做到全面、系统，与此同时还要分清轻重缓急，合理安排各个立法项目的先后顺序，并注重提高立法效率。从技术上说，要注意各种法之间的纵向新祥旭考研官网 http:/www.xxxedu.net/和横向关系的协调一致，法的内部结构的协调一致；要注意立法的可行性，所立的法要能为人接受，宽严适度易于为人遵守；还要特别注意避免和消除混乱的弊病。2.如何理解“正义只有通过良好的法律才能实现”。（20 分）“正义只有通过良好的法律才能实现”这句古老的法谚表明，法是或应当是实现正义的手段，法律最重要的价值在于实现正义。正义是一个古老而又常新的概念，其基本含义可以理解为公平、公正、公道等。从不同的正义论视角出发，人们形成了对正义内涵的不同理解。有人将正义理解为各得其所，认为正义是使每个人获得其应得的东西；有人将正义理解为一种形式上的平等，认为正义是对统一范畴的人的平等对待；也有人将正义理解为法治或合法性，认为正义观念的核心是消除任意性，因为人们受法律而不是人的统治。可见，由于正义内涵的多个面向，“正义只有通过良好的法律才能实现”这句法谚便也具有了多层次的理解，从中可见法对正义所包含不同内容的促进作用。因此，能够促进正义实现的良法应具备以下品质：第一，法应促进和保障分配正义。人类社会的主体间，既存在利益一致的情况，也存在利益冲突的情形。因此，每个社会都需要一套指导利益与负担合理分配的原则，这套原则便是正义原则。人类社会迄今实行过五种曾被人们视为“公正的”分配原则，分别是无差别分配的原则，按优点分配的原则，按劳动分配的原则，按需要分配的原则和按身份分配的原则。上述五中分配原则在各种社会中都不同程度地存在过或存在着，在不同社会中其所占的权重不同。我国实行的是一种以按劳分配原则为主体的混合分配制度。法在实现分配正义方面的作用，主要表现为把指导分配的正义原则法律化、制度化，并具体化为权利和义务，实现对资源、社会合作的利益和负担进行权威性地、公正地分配。当然，法所促成和实现的“分配正义”，并非对一切人都是公正的。但是，分配作为正义也不是绝对没有一致的、共同的内容。正义对分配的底线是，任何分配都不能是完全任意的，而是要依据一定的可识别的标准进行的。可见，实现正义的“良法”应当能为分配提供一套科学、合理的执行标准。第二，法应促进和保障诉讼正义。社会生活中，人与人之间发生利益冲突是不可避免的，权利义务的分配关系不可能受到所有人的尊重，由此引起法律纠纷也就在所难免。如果这些纠纷想得到和平、公正的解决，就需要一套相应的规则与程序。而法可以为冲突的和平、公正解决提供规则与程序，这就是法促进和保障诉讼争议的作用。所谓和平公正的解决冲突，其主要标志是无偏见地适用公开的规则：类似情况类似处理，同样情况同样对待，其实质就是法律面前一律平等。法律若想实现公平解决纠纷的目标，需要通过自身的完善，为纠纷解决提供如下规则与程序：1.司法独立。即司法机关和法官个人在行使司法职能时，有不受任何组织和个人干涉的自由；2.回避制度。即任何人不得审理与自己有利害关系的案件；3.审判公开。即案件的审理必须公开，接受社会的监督和法律监督，但案件的裁判不能受舆论的左右；4.权利平等。即当事人享有平等的诉权，以及平等或相对应的其他诉讼权利；5.纠纷的裁判应有明确的事实与法律依据；6.案件审理应当及时高效；7.应设置上诉与申诉制度。即允许对裁判结果不服的当事人提出异议，而由上级法院对裁判结论的公正性与合法性进行审查；8.律师自由。及律师能够没有顾虑地为当事人提供需要的法律帮助。第三，法应促进和保障社会正义。新祥旭考研官网 http:/www.xxxedu.net/社会正义是一种特殊的正义，即社会体制的正义，或社会基本结构的正义。社会正义的内容大体上包括两个层面的内容：一是各种社会资源、利益及负担之分配上的正义，二是社会利益冲突之解决上的正义。前者谓之“实体正义”，后者谓之“程序正义”。“良法”对社会正义的实现作用主要体现为以下方面：一是，以法律规定各种社会资源的分配和社会负担之承担，提高其确定性和规范程度，防止权力对资源的垄断及其对负担的无理分配。二是，以法律保障公民平等参与竞争的社会环境。三是，为公民参与社会竞争的能力提供必要的社会保障，特别是公民平等地享有教育资源的权利。还有就是为各种处于社会类是地位的公民提供必要的社会保障，使他们过上有尊严的生活。当然，法律促进社会正义的途径没有一个固定模式，人们有无限的选择余地。应当注意，法律推进社会正义实现的本质是一种权利行为，因此要对此种权力行为进行必要的限制，防止权力的滥用。第四，法应促进和保障国际正义。法律与国际正义产生关联是人类社会进步与法律进化的产物。法对国际正义的促进作用有以下几个方面：1.促进国家之间的平等相处，废除不人道的殖民主义。国家不论大小一律平等，这是平等原则在国际法中的体现，它提供并保障了最为重要和基本的国际正义；2.为不同国际主体之间的交往提供了正当程序，这不仅保证了程序正义，还间接保障了实体正义的实现；3.促进和平解决国际纠纷。目前，通过暴力解决国际纠纷不仅不具备正当性，也为国际法所不容。消除国际争端解决过程中的暴力无疑是对国际正义的一大促进；4.对国际自然资源的合理分配，弱化发展不均产生的不正义；5.法律可以有效制止国际犯罪行为。综上所述，法与正义是一对紧密联系的概念，正义作为人类共同的价值追求需要依靠法律去实现，但实现正义的法律本身也应该是良好的法律。因此，只有不断完善法律本身，提高其质量，才能使其符合促进和维护正义这一价值目标的要求。