新祥旭咨询电话：17521023199（同微信）第一节 刑法的适用效力概述考点 1. 刑法的适用效力 【名词解释】刑 法 的 适 用 效 力 也 称 刑 法 的 适 用 范 围 ， 是 指 刑 法 适 用 于 什 么 地 域 、 什 么 人 和 什 么 时 间 以及 是 否 有 追溯既往的效力。第二节 刑法的空间效力考点 1. 刑罚的空间效力的定义【名词解释】答：刑法的空间效力，是指刑法适用于什么地域以及对什么人有效。新祥旭咨询电话：17521023199（同微信）考点 2. 刑法的空间效力的适用原则（2011、2016 年属人原则；2012 年、样题名词解释，属地原则；2013 年名词解释，属地原则、2015 年法学专业考题属人原则,2016 年法学专业考题） 【名词解释】概括起来，各国解决空间效力的适用原则有一般原则和特殊原则两大类。(1) 一般原则主要有以下五种： 属 地 原 则 ， 又 称 领 土 原 则 或 属 地 主 义 ， 是 指 以 地 域 为 标 准 ， 主 张 只 要 在 本 国 领 域 内 犯罪 ， 不 论 犯 罪人为何国籍，均适用本国刑法；反之，在本国领域外犯罪，都不适用本国刑法。 属 人 原 则 ， 又 称 国 籍 原 则 或 属 人 主 义 ， 是 指 以 人 的 国 籍 为 标 准 ， 主 张 凡 是 本 国 公 民 ，无 论 在 本 国 领域内还是领域外犯罪，都适用本国刑法。 保护原则，又称安全原则或保护主义，主张凡是侵害本国国家或公民利益的，不论犯罪发生在本 国领域内还是领域外，也不论犯罪人是本国人还是外国人，均适用本国刑法。 普遍原则，又称世界性原则或普遍管辖主义，是指以保护国际社会共同利益为标准，主张无论犯罪 人 是 本 国 人 还 是 外 国 人 ， 也 不 论 犯 罪 发 生 在 本 国 领 域 内 还 是 领 域 外 ， 只 要 侵 害了 国 际 公 约 、 条 约所维护的各国共同利益，都适用本国刑法。 综合原则，又称折中原则，是指以属地原则为基础，以属人原则、保护原则、普遍原则为补充。(2) 特殊原则 【了解】特殊原则主要有以下两种： 登记国管辖原则，即指在一国登记注册的航空器、船舶内犯罪，由于在国际法上登记国为该航空器、船舶的国籍国，因此，原则上由登记国管辖。 永久居所或营业地原则，即指行为人的永久居所（包括惯常居所）或主 要营业地的所在国，对该行为人的犯罪行为可以享有管辖权。考点 3. 我国刑法的属地管辖？ 【简答】我国刑法第 6 条是关于属地管辖的规定，具体涉及三个方面的内容：(1) 基本规定 (2) 刑法第 6 条第 1 款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。 ”该款规定表明我国刑法在一般情形下，是普遍适用于我国全部领域的。新祥旭咨询电话：17521023199（同微信）对此应当把握： 中 华 人 民 共 和 国 领 域 的 含 义 。 所 谓 领 域 ， 是 指 一 国 主 权 所 及 的 空 间 范 围 ， 包 括 领 陆 、领 水 和 领 空 。 因 法 律 有 特 别 规 定 而 不 适 用 “本 法 ”的 情 形 。 主 要 有 以 下 三 类 情 形 ： 第 一 类 ， 因 法 律有 特 别 规 定 ， 不适用中国刑法的情形。第二类，因法律有特别规定，不适用我国现行刑法、刑法修正案、单行刑法、附属刑法等全国性刑法，而适用地区性刑法的情形。第三类，因法律有特别规定，不全部适用刑法的情形。(2) 拟制领土的特别规定根 据 国 际 条 约 和 惯 例 ， 航 行 或 飞 行 于 公 海 及 其 上 空 ， 或 者 停 泊 于 外 国 港 口 、 机 场 的 悬 挂或 标 示 我 国 国 旗 的 船 舰 和 飞 机 ， 是 我 国 的 “拟 制 领 土 ”或 “流 动 领 土 ”， 属 于 我 国 领 域 的 范 畴 ，因 此 ， 我 国 刑 法 第 6 条 第 2 款 规 定 ： “凡 在 中 华 人 民 共 和 国 船 舶 或 者 航 空 器 内 犯 罪 的 ， 也 适 用 本 法 。”(3) 属地冲突的特别规定犯 罪 的 行 为 和 结 果 通 常 发 生 在 同 一 地 方 ， 但 有 时 行 为 实 施 地 和 结 果 发 生 地 也 可 能 彼 此 脱离 而 形 成 跨国犯罪的现象。对此问题的解决，我国刑法采取的是行为地兼结果地原则。考点 4. 我国刑法的属人管辖？ 【简答】属人管辖是指以自然人的国籍为标准的刑法适用原则。我国刑法的属人管辖，是指对中国公民而言的刑法适用原则。我国刑法对中国公民的适用有两种情况： 根据刑法第 6 条的规定，中国公民在中华人民共和国领域内犯罪，一律适用我国的刑法。这是属人原则的要求，与属地原则的管辖也不矛盾。 中国公民在中华人民共和国领域外实施犯罪，有条件或有限制地适用我国刑法。我国刑法对我国公民在我国领域外犯罪的，实行有选择、有重点的属人管辖权，具体分三种情形： 对我国一般公民的域外管辖。我国刑法第 7 条第 1 款规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国邻域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。 ” 对我国特定公民的域外管辖。我国刑法第 7 条第 2 款规定：“中华人民共和国国家新祥旭咨询电话：17521023199（同微信）工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。 ” 对我国港澳台地区公民的域外有限管辖。我国港、澳、台地区公民在我国领域外犯罪，原则上不适用我国刑法第 7 条的规定，而分别由香港、澳门特别行政区和台湾地区行使行政管辖权。但是，如果港、澳、台地区公民在我国领域外实施分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央政府和窃取国家机密的行为，危害到整个国家利益的，我国内地司法机关可以依据属人原则行使刑事管辖权。考点 5. 我国刑法的保护管辖 【简答】我国刑法第 8 条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上的有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。 ”据此，外国人在我国领域外对我国国家或者公民犯罪，只有同时符合下列条件的，才可以适用我国刑法：第一，在犯罪性质上，所实施的犯罪必须是针对我国国家或者公民的犯罪，既包括危害我国国家利益的犯罪，也包括侵害我国公民人身、财产等权利的犯罪。第二，必须是依照我国刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的犯罪。 第三，必须是按照犯罪地法律也应当受到处罚的犯罪。还应注意的是，对于符合条件的，是“可以”适用我国刑法，即不是要求必须适用我国刑法。在司法实践中，对不宜适用我国刑法的，可以不适用我国刑法。考点 6. 我国刑法的普遍管辖？ 【简答】答：我国刑法第 9 条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的自国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的适用本法。 ”这一规定表明，我国刑法普遍管辖原则的含义：凡是我国缔结或者参加的国际公约中规定的罪行，不论犯罪人是中国人还是外国人，不论其罪行发生在我国领域内还是我国领域外，也不论其具体侵犯的是哪一个国家或公民的利益，凡是不引渡给有关国家的，只要犯罪人在我国境内被发现，我国就有义务并有权力在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权。根据上述规定，适用普遍管辖权的犯罪应具备以下条件：第一，犯罪未发生在我国领域内，犯罪者也非中国人，否则，适用属地原则或属人原则新祥旭咨询电话：17521023199（同微信）就可对其管辖。第二，犯罪并未直接侵害到我国国家或者我国公民的利益，否则，适用保护原则就可对其进行管辖。第三，犯罪的性质是绝大多数国家公认的，危害不特定的多数国家利益的犯罪。 第四，必须是我国缔结或者参加的国际条约所规定的犯罪，而且只能在我国承担条约义务的范围内行使管辖权。 第五，犯罪人只要出现在我国领域内，我国就有权依照我国刑法追究犯罪人的刑事责任。当然，对于我国有权行使普遍管辖权的犯罪，我国也可以放弃刑事管辖权而将犯罪人引渡给有关国家。如不引渡给有关国家，就应当行使刑事管辖权，对犯罪人予以惩处。考点 7. 外国刑事裁判的效力【名词解释、简答】对外国刑事判决的承认，分积极承认和消极承认两种。 积极承认，是指将外国的刑事判决与本国的刑事判决同等看待，即本国具有刑事管辖权的行为，如果在外国已经受过刑事判决，本国就不再追诉。主张积极承认的人所强调的是国际协同原则。 消极承认，是指对本国具有刑事管辖权的行为，即使在外国已经受过刑事判决和刑罚执行，本国仍然要行使审判权，但对已在外国受过刑事判决的事实，给予考虑。主张消极承认的人所强调的是国家主权原则。我国强调刑事管辖权是国家主权原则的体现，作为一个独立自主的主权国家，中国的法律具有独立性，外国的裁决不能取代我国的刑事管辖权，外国的审理与判决对我国没有约束力因而即使犯罪人 已经过外国审判甚至在外国已受过刑罚处罚，我国司法机关对其仍然可以依照我国刑事法律进行追诉。第三节 刑法的时间效力考点 1. 刑法的时间效力 （2016 年真题） 【名词解释】刑法的时间效力是指刑法的时间效力是指刑法的生效时间、失效时间以及对刑法生效以前的行为是否具有溯及既往的效力。新祥旭咨询电话：17521023199（同微信）考点 2. 刑法的生效时间 【名词解释】刑法的生效时间，是指刑法发生法律效力的时间。我国刑法的生效时间一般分两种情况：在刑法批准或公布之日起即生效。公布一段时间之后再生效。考点 3. 刑法的失效时间 【名词解释】刑法的失效时间，是指刑法丧失法律效力或终止施行的时间。刑法的失效时间基本上有三种情况：命令废止，限时废止，自然废止。考点 4. 刑法的溯及力 【2004 年论述刑法的溯及力； 2005 年简答：我国刑法解决溯及力问题采取何种原因？根据该原则，对于中华人民共和国成立以后，现行刑法生效前所发生的行为，应当如何适用法律？2005 年、2013 年、2014 年名词解释，2013 年法学专业考题，2014 年法学专业考题】刑法的溯及力是指刑法生效以后，对于生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的效力。如果适用，就有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。考点 5. 刑法溯及力在我国刑法中的具体适用 【简答】答：相比较而言，从旧兼从轻原则较为合理，它基本上既能在形式上体现罪刑法定原则的宗旨，又能在实质内容上体现罪刑法定原则的价值取向，而且也比较符合实际的需要。因此，很多国家都采用从旧兼从轻原则，我国 1979 年刑法和 1997 年刑法对于溯及力均采用了这一原则。我国 1997 年刑法第 12 条第 1 款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。 ”根据这一规定，对于 1949 年 10 月 1 日至 1997 年 9 月 30 日刑法生效前这段时间内所发生的行为，如果未经审判或者判决未确定，又未超过追诉时效的，应按以下不同情况分别处理：第一，当时的法律不认为是犯罪，无论现行刑法认为是犯罪或认为不是犯罪的，都适用当时的法律，即不认为是犯罪，不能追究刑事责任，因而现行刑法没有溯及力。新祥旭咨询电话：17521023199（同微信）第二，当时的法律认为是犯罪，而现行刑法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或判决尚未确定，并且未过追诉时效，则适用现行刑法，即不认为是犯罪，因而现行刑法具有无条件的溯及力。 第三，当时的法律和现行刑法都认为是犯罪，并且未过刑法规定的追诉时效，原则上适用当时的法律，即现行刑法没有溯及力。但如果现行刑法规定的处刑轻于当时的法律的，则适用现行刑法，即现行刑法有溯及力。 第四，行为时法律与现行刑法对量刑情节或刑罚制度有不同规定的，其有无溯及力同样取决于是否对被告人有利。 第五，对跨越现行刑法实行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪的行为，应统一按现行刑法处理，但 1979 年刑法处理轻的，在量刑时可适当从轻。应当指出的是，从旧兼从轻原则是针对现行刑法实施前未经审判或判决未确定的行为适用的。因此，现行刑法第 12 条第 2 款规定：“ 本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。 ” 也就是说，依照当时的法律已经作出了生效判决的，该判决继续有效。这主要是为了维护人民法院生效判决的严肃性和稳定性。新祥旭考研辅导咨询热线：17521023199（同微信）